本章定为‘民事法律行为,以示区别。
前一个环节意味着,整体人民或者说统一的人民意志与多元的集体利益之间的冲突,如何从多元的集体整合为一成为关键。此外还有一个重要的知识上的原因可归结为,它是建立在一个失语者的联盟之上。
因此,若要看清现代政治是否需要摄政,仍旧要回到最根本的问题,统治权与统治主体肉身的矛盾。政府当派曾经训练、考试合格之员,到各县协助人民筹备自治。在这个意义上,民主政治确实为以出生和血缘为基础的世袭制提供了有效替代。与之相反,人民这个主体完全是个思想上拟制的主体,在抽象的人民或人民意志同具有具体存在形态的人民之间,仍旧有几个必要的环节需要补充。也就是说,如果发生经一次选举产生的统治者或领导人出现意外,那么应急主体将以临时领导人的身份出现。
纵观古代历史,摄政型政治能够善始善终的没有几个,而能够免遭摄政的王朝也没有几个。{19} 然而,一年之后,中山先生即与世长辞。(上43) [98]顾昂然,见前注[94],页210—211。
不过,在正式定义法律行为时,温德沙伊德的表述是:法律行为是以权利设立、消灭或发生变更为内容的私人意思表示(Rechtsgeschaft ist die Willenserklamng einer Privatpersondes Inhalts,das ein Recht entstehen,untergehen,oder eine Veranderung erleiden solle.)[204]法律效果与意思表示之间的内在关联,尚未得到足够明白的表达。资料显示,《民法通则》之所以舍法律行为而另创民事法律行为概念,系旨在解决合法性矛盾与法域区分难题,而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案(三稿)》的意见(1982年1月19日)表示: 取消法律行为一章,看来还是可行的。惟一的例外是佟柔主编《中国民法学·民法总则》,然而,令人不解的是,该书亦相信创造法律行为概念的作品名为《日耳曼普通法》,但注释却指向胡长清《中国民法总论》,而如前文所述,依胡之所信,胡果此书名为Pandecten(即《学说汇纂》)。
[189]他并且认为,普赫塔等人仅以根据意思表示而变动权利来定义法律行为,颇有不当,因为这样一来,法院裁判也是法律行为了。[29]显然,法律行为与不法行为在结构上处于相对地位,意思表示则构成行为总论的内容。
[99] 然而,这次起草形成的民法典草案无论是结构还是具体条文内容,均与以往大异其趣。[137] 法律行为概念首出民法,讨论起点当然亦在于此。[11]维特根斯坦语言游戏的基本内容可简单表述为意义即使用。(二)理路 依加达默尔之见,所有理解过程均表现为一种语言过程,所谓理解就是在语言上取得相互一致。
[165](苏联)C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论(下册)》,黄良平、丁文琪译,法律出版社1991年版,页542。苏联法学的影响固无可疑,张文显的说法却尚值斟酌。[224]为此,米健提出用法律交易对译Rechtsgeschaft、以取代既有法律行为译名之主张,同时建议把法律行为译名归诸RechtshandLung。参见(英)维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版。
更具意义者,‘民事法律行为说明同时指出:‘法律行为始见于德国民法,原有‘民事的含意,后为各国采用时多不加‘民事二字。2.第二阶段:民事行为正选,法律行为另案 第一次民法典起草于1956年12月17日形成第三草案。
为了减少脚注,尽可能的简化行文,本节对于该书的援引直接在正文标明卷数与页码,如,上8表示上卷页8,上23—24表示上卷页23—24,下160以下则表示下卷页160以下,等等。参见新中国民法起草五十年回顾,载王卫国主编:《中国民法典论坛(2002—2005)》,中国政法大学出版社2006年版,页108—109。
他的说法是,法律行为是私法自决的一般工具。法律行为作为合法行为与违法行为的统语本来是没有多少异议的,但自从我国《民法通则》规定‘民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为以来,争论就发生了。佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,页161(该内容为马俊驹所撰)。(上41)该种写法对民事行为的定义尚备有另案:民事主体的行为,不论是单方的或者双方的,凡是以设定、变更、废止民事权利义务为目的的,或者虽不是以上述为目的,但由于其行为而引起民事法律后果的,都是民事行为。)分为三类:适法行为(Rechtshandlungen)、不法行为(Unrechtshandlungen)与中性行为(neutrale Tatigkeiten),其中,适法行为是指人的意志合乎法律逻辑本质(der logischen Natur des Rechts)之行为,[154]而私人适法行为(PIivatrechtshandlungen)又包括法律行为(Rechtsgeschaft)与附随适法行为(abh/ingige Rechtshandlungen)两类。为此,本文尚需讨论两个问题:一是学说汇纂法学家基于何种考虑将法律行为当作私法专属概念?二是公法领域是否有法律行为的容身之地? 2.法律行为与私法自治 今日德国法学普遍认为,法律行为的要旨在于,根据行为人意志发生相应法律效果,因而,它是私法自治最为重要的实现工具。
法律行为是私法当事人在法律所划定的范围内调节其法律关系的手段。胡长清:法律行为者,以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实也。
武汉大学则表示:法律行为原草案附注‘此章有同志主张不要,难以理解,对民事权利义务关系的确定、变更、终止的行为予以必要的规定是民法的重要内容之一。[57] 冯·图尔持相似见解。
第六,依法行政原则的要求是,行政行为的内容原则上为法律所确定。不过,在接受这一结论之前,我们不妨稍作追问:苏联法理学译著中的法律行为,与民法上的法律行为是否同其所指? 限于语言能力,笔者无力考证苏联法理学著作中被汉译为法律行为的俄文语词,但就其用法而论,卡列娃等著《国家和法的理论》中,与事件并列的法律行为显然指称一切具有法律意义的行为,若质之以学说汇纂法学,它所对应的概念理当是juristische Handlung(法律上的行为),而非Rechtsgeschaft。
[184]Pawlowski,Fn.[81],S.155. [185]Pawlowski,Fn.[81],s.153. [186]关于定义,可参金岳霖:《逻辑》,中国人民大学出版社2005年版,页6以下。[171] (苏联)иБ.诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,页70—71。(S.157.) [89]Flume,Fn.[2],s.5. [90]Pawlowski,Fn.[81],s.292. [91]关于法律行为在大清民律草案及民国民律草案中的使用,可参杨立新点校:《大清民律草案民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版。[188]这不表示,笔者支持法律行为之合法说。
(2)法律行为与非法律行为。以Recht与Geschaft组合而成新词,将其作为专业术语使用,这在德国亦曾有过疑虑。
(戊)不法行为(不合法行为)。除了被冠以民法名称之外,其余一切似乎与传统意义上的民法再无关联。
为了进一步说明问题,本文再以温德沙伊德为证。……所谓法律交易,是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为,简单地说,是意欲获得一定法律后果的行为。
[114]假若民事法律行为仅仅是法律行为的全称,如此高调颂扬显然师出无名,因此,需要追问的是:民事法律行为发生了何种语用变化,以至于它能够承载中国立法者的光荣与梦想? 关于《民法通则》创造民事法律行为概念之重要意义,佟柔主编《中国民法学·民法总则》曾作如下概括: 尽管民法通则仅在原有法律行为一词之前冠以民事二字,但却具有重要的意义。 朱庆育,中国政法大学副教授 出处:《中外法学》2008年第3期 进入专题: 法律行为 。[141] 批评者的理由也许难以成立,问题却不见得虚假。其说略谓,阿加尔柯夫一反传统观点,认为法律行为必属合法行为,并进而主张,无效法律行为之概念是自相矛盾的,这一遭到包括诺维茨基、布拉都西、坚金等众多苏联学者批评的不成熟观点,却为《民法通则》所接受。
[177]格里巴诺夫与科尔涅耶夫主编《苏联民法》亦称:法律行为、有法律后果的行为以及包括计划行为在内的行政行为等等,都是合法行为。而法理学译著中出现的概念混乱,或可归因于翻译本身。
帕夫洛夫斯基指出,具有法律意义的人的行为,称法律上的行为(juristische Handlun-gen),[81]其基本分类可在效果取向(erfolgsorientiert)与意义取向(sinnoriententiert)两个层面展开:在前一层面,以可归责性(Verantwortlichkeit)为观察视角,可分为合法行为与不法行为,其中,以侵权行为能力归责者,为不法行为。为此,本文尚需对民事行为的含义略作考察。
其中,米健与田士永对于Rechtsgesch~tft汉译的反思颇具代表性。1981年4月10日草案二稿(征求意见二稿)第33条的定义无实质变化,只是将前稿的确定一词更易为设定。